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特许经营合同基本要素分析

发布时间:2014年3月19日  来源: 新疆公司事务律师     http://www.whataboutme.biz/

  特许经营合同是特许经营体系赖以存在和发展的基础和关键,它关系到特许经营双方的切身利益,同时它也是解决特许经营有关纠纷的根本依据。
  一 特许经营法律关系 谈特许经营合同,首先应该了解有关特许经营法律关系的基本情况。
  一)、国内立法情况从国内立法情况看,目前我国除原国内贸易部九七年颁布的《商业特许经营管理办法(暂行)》这一部门规章以外,还没有关于特许经营的专门性法律法规。对特许经营法律关系的调整规范散见于《民法通则》、《合同法》、《商标法》、《专利法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《公司法》、《劳动法》、《计算机软件保护条例》、《企业法人登记管理条例》等法律法规中。值得注意的是,国务院正在制订《特许经营管理条例》,这将是我国第一个关于特许经营管理的行政法规。
  二)、特许经营法律关系的特点特许者和被特许者虽同属一个特许体系,但在产权上并没有从属关系。作为分别独立的经济实体,特许者和被特许者对外分别独立享有权利和承担义务。从法律关系的角度看,特许经营法律关系是一种平等主体间的民事法律关系,特许者和被特许者的权利与义务由特许合同约定。特许合同是特许经营体系赖以存在和发展的基础和关键,它关系到特许经营双方的切身利益,同时它也是解决特许经营有关纠纷的根本依据。
  特许经营法律关系的特点有:
  1、 双方当事人地位平等的特点 从法律关系的主体来看,特许法律关系双方当事人地位平等,能充分体现当事人意思自治原则。特许双方没有行政上的隶属关系,也没有投资上的控股关系,法律关系主体双方是一种集中权利的许可使用关系。这一特点充分体现了民事法律关系上的平等原则,在此主要是强调特许关系的民事属性。
  2、 多元化和复杂化的特点 从特许经营法律关系的客体来看,特许经营法律关系的多元化表现在它包含多种法律关系,如商标使用许可、专利使用许可、培训指导、产品配送等多种法律关系。特许经营法律关系的多元化决定了特许经营法律关系的复杂化。
  二、 制订和签订特许经营合同的原则鉴于特许经营法律关系的上述特点,结合实践,建议在制定和签订特许经营合同应遵循以下原则:
  一) 、确保总部各种资产受法律保护的原则 特许经营合同是一种权利的集中许可使用,特别是无形资产的许可使用,加上这种许可不是通常的一对一的形式,而是一对十、一对百、甚至一对千,因此在制定合同时应把保护总部各种资产受法律保护作为第一原则,特别是对无形资产的保护。无形资产包括了商标、专利、专有技术、经营诀窍、经营理念、经营模式、经营规范、形象设计、广告设计、技术标准以及企业商誉等多种内容。对上述无形资产的规范使用和保护是特许合同的首要任务,特许合同的设计应充分体现这一原则。对于有形资产的保护,有许多成熟和常见的做法,在此不再详述。

  二)、明确受许人运作细节及特许人的监督权原则,即控制手段制度化原则特许授权是一个复杂的、完整的体系,为了保证合同能得到全面遵守和特许事业健康发展,将各种特许制度融入合同之中十分重要。在特许体系的构架中,至少应包含以下制度:如加盟手册、营运手册、vi手册所规定的操作管理制度、督导制度、培训教育制度等。
  三)、保障受许人业务健康发展的原则,即支持第一原则  支持是控制的基础和前提,是特许体系存在和发展的关键,同时也是受许人业务健康发展的重要保障。而受许人业务发展是品牌扩张的表现,受许人业务发展是特许者利润的源泉,受许人业务发展是品牌吸引力的保证。
  三、  特许经营合同的分类  按照特许经营合同主体的不同,可将它分为单体特许经营合同和复合特许经营合同。
  一)、单体特许经营合同 单体特许经营合同是最有典型意义的特许经营合同,包含了特许经营合同的主要要素。此种合同的一方是特许权的所有者,另一方是特许权的直接使用者,是特许权所有者与使用者直接的权利义务关系。在单体特许经营合同中,双方关系相对简单。 单体特许经营合同适用于特许权所有者直接发展加盟商。它的优点是特许者容易实现对加盟者的控制,业务发展的利润未分流;缺点是发展速度较慢,对特许者管理和控制能力要求较高。
  二)、复合特许经营合同 有两类复合特许经营合同,其一是区域特许经营合同。它的特点有:
  第一,合同主体一方是特许权的所有者,另一方不一定直接使用特许权,而以自己的名义发展加盟商;
  第二,合同包含区域开发的内容;第三,与单体特许经营合同相比较,区域特许经营合同相对复杂。  区域特许经营合同适用于跨地域发展和分区域开发特许业务,它的优点是容易实现特许体系的快速发展、部分管理工作由区域加盟上完成,特许者能减少许多管理、控制任务;缺点是不易保证特许体系的完整与统一,对区域加盟上的依赖过强,且存在利润分流。另一类复合特许经营合同是特许经营权代理合同。它的特点有:合同主体一方是特许权的所有者,另一方在特定地域代理销售特许权,以特许权所有者的名义发展加盟商。特许经营权代理合同适用于跨国发展,它的优点是可以发挥当地人的作用,快速实现本土化的要求;缺点是不易控制,且利润分流。 四、 特许经营合同的主体   对特许经营合同主体的分析能使特许双方明确法律对特许经营主体的要求,能有助于特许双方甄选和识别适合自己的特许合作伙伴。一)、特许经营的主体类别特许经营合同主体就是签订特许经营合同的各方当事人。根据特许类别的不同,主体类别也有差异。一般来讲,特许经营合同的主体主要包括以下三种类型:一是拥有特许经营权的一方当事人,即特许人,又称授权人、许可人,特许总部;二是区域性特许经营权持有人,即经特许人授权在某一特定地区内以特许人的名义开展特许经营业务、发展区域特许经营体系的当事人。这类当事人对特许人进行跨地区或跨国拓展特许经营业务十分重要。三是购买他人的特许经营权从事特许加盟店经营的一方当事人,即购买他人的特许经营权从事特许加盟店经营的一方当事人,就是被特许者,又称受许人,受许可方。下面分别对特许人和被特许者进行分析。 二)、特许者应具备哪些条件国内有许多企业有意采用特许经营的模式拓展业务,他们面临的第一个问题就是——从事特许经营业务应具备哪些条件?根据原国内贸易部《商业特许经营管理办法(暂行)》第六条规定,特许者应具备下列条件:第一、 具有独立的法人资格。特许经营业务的专业性决定了特许者必须是具有一定经济实力、管理组织能力和拥有相关的专业人员的企业法人。目前,我国已经形成一套完整的企业法人管理制度(包括登记和年检制度),这样的规定有利于政府、行业协会及社会公众对特许者进行管理、引导和监督。第二、 具有注册商标、商号、产品、专利和独特的、可传授的经营管理技术或诀窍,并有一年以上经营业绩。特许经营是品牌、管理经验等无形资产的许可利用,因此特许者必须拥有有价值的可供加盟者使用的注册商标、商号、专利和独特的、可传授的经营管理技术、诀窍和经营模式。另外,规定一年以上的良好经营业绩是十分必要的。否则,特许者凭什么说自己的经营模式是成功的并据此指导被特许者从事经营活动。前两年一夜之间冒出许多“洋快餐”特许品牌,他们大都不符合上述条件,急功近利的行为只能造成损人又害己的结局。第三、 具有一定的经营资源。经营资源是指特许者应拥有从事本行业特许经营业务所必需的基本条件如必要的资金、人才、培训基地、配送中心、生产或进货渠道、广告宣传的媒介等等。第四、 具备向被特许者提供长期经营指导和服务的能力。特许者对被特许者的经营指导和服务贯穿在特许经营业务的全过程,特许者的指导服务能力主要表现在人才配备、基地建设的培训服务、督导制度的建立上。从上述规定可以看出,特许经营体系的建立除需要具备一些必要的资金基础和物质条件外,更重要的是需要拥有成功的单店经营管理经验和法律认可的注册商标、专利、经营决窍、品牌形象等可供重复使用的无形资产。经验的形成和积累不是一朝一夕能够成就,仅注册商标、专利的申请就需要一段时间的等待。

  三)、被特许者应具备哪些条件根据原国家内贸部《商业特许经营管理办法(暂行)》第七条规定,被特许者应具备下列条件:
  第一、 是具有合法资格的法人或自然人。被特许者可以是法人单位,也可以是其他经济组织、个体工商户或自然人,对被特许者的资格要求比对特许者要宽松得多,这里应注意一点,被特许者一旦进入特许经营体系从事经营活动一定要进行相关的营业登记手续费,特许者对此也应该提出要求,如被特许者原营业范围没有包括特许体系的业务,就应到工商部门办理变更营业范围的登记,自然人加入特许经营体系,应该到工商部门及其它有关部门办理营业审批登记手续。
  第二、 拥有必要的经营资源(资金、场地、人才等)。特许人为被特许人提供的仅仅是管理经验、品牌支持及培训指导等无形资产,而开店经营所需的资金场地、人才资源应由被特许人自己解决,因此被特许者在拟加入某一特许体系之前,要拥有一定资金。在签订特许经营合同时,被特许者应注意:有些特许者急于征募加盟者,故意在〈投资可行分析报告〉中少报或隐瞒应投入的资金总量,导致被特许者的错误决策,因此加盟者不能轻信特许者的《投资可行性分析报告》,对投资额要从多方面了解落实。具体办法有:到市场上了解租金、设备、产品、人工成本等因素的行情,必要时直接向其他被特许者咨询。第三、 具有一定的经营管理能力。被特许者虽然能从特许者那里得到培训的指导,这决不能代替自己的日常经营管理。事实上,充分发挥被特许者的积极性和主观能动性是特许经营的一大优势。因此特许者应从思想上解决“一加盟就成功 ”的错误观念,要纠正过分依赖特许者的不良习惯,这是正确处理特许者关系的基础和前提。正因为加盟者的经营管理能力和努力程度不一样,同一特许经营体系中,即使其他条件类似,各加盟店的经营有所差别也是十分正常的。
  五、 特许经营合同的主要内容
  一)、专门用语定义 特许经营合同涉及诸多的法律的、技术的和管理的专业问题,对合同中出现的一些专业用语,如管理体系、商标许可使用、区域保护、加盟金、特许经营使用费、产品和服务的内容等。因对上述专门用语的理解不同,特许双方经常发生纠纷。为了避免这种情况发生,对这些专门用语的内涵和外延进行明确界定具有重要的意义。如某特许经营合同规定:“管理体系是指特许人所有的有价值的专用商名、商标、建筑风格、培训体系、财务体系、经营诀窍和专有技术。它的核心内容是某某商标及其经营管理标准和技术质量标准”。又如:“本合同所称产品是指特许人代理销售的某某牌石油化工全系列产品及特许人代理的各种汽车清洗养护设备。包括......”。

  二)、特许经营授权许可的内容、范围、期限和地域 通常特许经营合同许可的内容大致包括:许可使用的商标、商号、专利、专有技术和经营诀窍等等。合同应明确规定它们的名称、登记号及其它登记注册情况有效期、许可使用的内容、方式和地区等事项。签订合同时,被特许者应该审核有关权属证书的原件。特许权许可使用的范围应明确规定使用的时间、地点、方式、使用权限等。合同期限短则一年两年,长则十年八年,最长可达二十年,通常为三至五年。期限的长短与行业特点、加盟店的投资大小、投资回收期长短等因素有关。同时,合同应规定延长或者续订合同的条件和期限。如某特许经营合同规定:“合同到期后,乙方(被特许者)要求延续特许经营期限的,应在本合同期满之日前60日,向甲方(特许人)提出书面申请,甲方同意延续的,应续签合同:甲方不同意或乙方未提出申请的,合同终止。” 特许权使用的地域通常是指被特许人有权行使特许经营权的地域范围,它通常是用来限定被特许者使用的特许权的空间范围的。同时,它也可以用来限定特许者在特定地区发展加盟商的数量,防止因特许者贪婪而无节制地发展加盟店,造成特许体系内部发生恶性竞争,危害整个特许体系的健康运作,损害被特许者的利益。如某特许经营合同规定:“特许人承诺在合同有效期内不再在某某省市某某区范围内发展其他加盟店。”商圈保护设定方式通常有:圆心加半径、按行政划区划分、在地图上标明、买断地域发展权、指定卖场等等。
  三)、特许者的基本权利 根据原国内贸易部《商业特许经营管理办法(暂行)》第八条规定:特许者的基本权利有:
  第一、 为确保特许体系的统一性和产品、服务质量的一致性,特许者有权对被特许者的经营活动进行监督。这是特许者的一项最基本的权利。监督权是维护特许经营体系统一性的最基本和最重要的手段,监督权通常是通过执行督导程序和制度来实现。虽然各企业的督导程序和制度并不完全相同,但其职能和目的是一致的,如麦当劳采用“神秘顾客”的手段来检查监督加盟店的产品、服务质量,其效果十分良好。
  第二、 有权向被特许者收取特许经营费及其他各种服务费用。特许经营费是指加盟费和特许权使用费,有的企业还收取一定数额的保证金。这些费用应在特许经营合同中约定,其他各种服务费用通常有广告费、店面设计费、专项指导服务费、委托代理费等等。这部分费用通常在特许经营合同以外单独约定。这些费用既反映了特许经营权的价值,同时又是特许者为被特许者提供各种服务的保证和源泉,有关各种费用的详细问题我们在以后做专门讨论。第三、 对违反特许经营合同规定,侵犯特许者合法权益、破坏特许体系的行为,特许者有权终止特许合同,取消被特许者的特许经营资格,这是特许者的解约权。解约权的行使对特许双方的影响很大,因此对相关条款的制订应十分慎重。另一方面,由于特许经营体系是一个利益的共同体,特许者应充分估计解除对整个特许经营体系的不良影响,不是万不得已,不要行使解约权。 四)、特许者的基本义务 根据原国内贸易部《商业特许经营管理办法(暂行)》第九条规定,特许者的基本义务有:第一、 将特许经营权授予被特许者使用,并提供代表该特许体系的营业象征及经营手册。特许经营权授予的依据是特许经营合同,在形式上,通常举办一个象征性的授权仪式或颁布发授权证书,营业象征通常是指特许经营体系的统一店面设计、统一招牌、宣传用品、工作服装、营业方式等。经营手册是指《单店营运手册》、《vi手册》等。第二、 提供开业前的教育和培训。通常是由特许者统一安排教育和培训,如被特许者有特殊要求,双方另行协商。第三、 指导被特许者做好开店准备。通常特许者为被特许者提供店址选择、店面设计、广告策划、开业仪式的策划。设备的安装调试、物品采购、员工等方面的服务。第四、 提供长期的经营指导、培训和合同规定的物品供应。 五)、被特许者的基本权利 根据原国内贸易部《商业特许经营管理办法(暂行)》第十条规定,被特许者的基本权利有:第一、 在合同约定的范围内使用特许者所赋予的权利。这里主要是指获得特许者的培训和指导,利用特许者的商标、商号、专利、管理经验等从事经营活动。第二、 有权获得特许者所提供的经营技术和商业秘密。这是被特许者购买特许经营权的一个主要目的,但双方应对如何正确使用经营技术和商业秘密做出明确约定。第三、 有权获得特许者所提供的培训和指导。特许者应安排好接受培训的人员,充分利用培训的机会提高自己的经营管理水平。另外,被特许者接受特许者的指导是维持整个特许经营体系的重要条件,对被特许者指导是维持整个特许经营体系的重要条件。对此被特许者应该有正确的认识。从这个意义上讲,接受特许者的指导不仅是被特许者的权利,同时也是义务。 六)、被特许者的基本义务 根据原国内贸易部《商业特许经营管理办法(暂行)》第十一条规定,被特许者的基本义务有:第一、 有义务严格按照合同规定的标准开展营业活动。特许经营合同通常规定被特许者必须按《单店营运手册》规定的内容和方式进行营业活动,以保持特许经营体系的标准和统一。第二、 有义务按合同约定支付特许使用费及其他各种费用。目前被特许者在缴纳特许权使用费时出现一些问题,主要表现在不按时缴纳费用、提供虚假的财务报表以减少应缴额等方面,对此,特许者可采取的对策一是收保证金,如特许者拖延缴纳特许权使用费,特许者可用保证金充抵;再就是完善财务制度,加强对被特许者的监督;另外,采用定额缴纳特许权使用费的方式代替按比例缴纳的方式。第三、 有义务维护特许体系的名誉和统一形象。维护特许体系的名誉和统一形象不仅是特许者的要求,而且关系到被特许者的自身利益。在特许体系中,如某一个加盟店出现问题,就会影响到整个特许经营体系。如深圳某连锁超市发生“剁指事件”,很快影响到整个体系,使体系中所有的连锁店营业额急剧下降。第四、 有义务接受特许者的指导和监督; 在特许经营合同中,特许者和被特许者的基本权利和义务是相对应的,分别也反映在下面不同条款中。七)、培训和指导 对被特许者的培训和指导是保证特许经营体系完整统一的重要手段,特许经营合同应明确规定培训和指导的内容、方式、有关费用的承担等事项。培训指导通常包括开业前的人员培训、店址选择、店面设计、营销策划和开业后的支持指导。如某特许经营合同规定:“(特许人)为加盟店提供技术骨干人员上岗前的专业培训,并定期进行再培训”。同时规定:“(特许人)有权以各种形式随时对加盟店的服务质量和产品质量进行检查、督导、鉴定和考核。在业务指导中,有义务帮助被特许者解决生产经营中的管理和技术问题”。还规定:“乙方(被特许者)在加盟店开业前派送其有关人员接受总部培训中心的培训和考核,在得到甲方的培训证书后方可上岗”,“甲方根据需要向乙方派出经营管理、专业技术人员两名,派出人员的权利义务关系包括费用负担由甲乙双方另行签订补充协议”。对被特许者来说,获得培训和指导是自己的一项重要权利。在签订合同时,一定要将培训的计划、教材、地点、教师组成等情况了解清楚,并在合同中详细注明。 八)、各种费用及支付方式 根据原国内贸易部《商业特许经营管理办法(暂行)》第十四条规定,特许者可向被特许者收取下列费用:第一、 加盟金,即特许者在将特许经营权授予被特许者时所收取的一次性费用。如某特许经营合同规定:“本合同订立前,乙方须向甲方一次性缴纳特许经营加盟金五万元”。第二、 特许权使用费,即被特许者在使用特许经营权的过程中按一定的标准或比例向特许者定期支付的费用。根据一九九七年财政部《企业连锁经营有关财务管理问题的暂行规定》第十六条的规定,加盟店根据合同,按不高于销售额(营业额)3%的比例支付给特许者的与其生产经营有关的特许权使用费,计入管理费用。如某特许经营合同规定:“在合同有效期内,乙方应按特许企业总营业收入的3%按月向甲方交纳特许经营权使用费”,“自特许企业开业之日起,乙方应在每月结束的五日内,将该月的特许经营权使用费汇至甲方指定帐户”。第三、 保证金,即为确保被特许者履行特许经营合同,特许者可要求被特者交付一定的保证金,合同到期后保证金应退还被特许者。保证金可以促使被特许者忠实履行合同,如被特许者违约,特许人可用保证金充抵特许权使用费和违约金。如某特许经营合同规定:“本合同订立前,乙方须向甲方缴纳十万元保证金。合同期满后甲方将保证金退还乙方,若乙方收到充抵通知后,必须在五内将保证金补足。若乙方不能按期补足保证金,甲方有权终止合同并不再退还保证金”。第四、 其它费用,即特许者根据特许经营合同为被特许者提供相关服务,并收取的相应费用。如特许人派出专业技术管理人员的费用、广告费用的分摊、店面设计费、专项指导服务费、委托代理费等等。这部分费用通常在特许经营合同之外单独约定。 九)、保密和限制竞争条款 商业秘密矢志不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经济信息。商业秘密的属性:实用性、保密性。特许经营合同的核心是无形资产的许可使用,其中对经营诀窍、技术机密等的保密问题十分重要。因此特许经营合同都有保密条款。如某特许经营合同规定:“乙方(被特许者)及加盟店应将《手册》及为履行本合同所制定或批准的其它资料所含内容列为机密,并使处于保密状态。未经甲方(特许人)书面同意,乙方及加盟店不得复制、记录或以其它方式泄露给他人,乙方及加盟店承诺在整个合同期内和合同期满后十年内,不将其所知悉的任何保密的知识、经营方法等向其他个人、组织、公司透露”。特许经营最大的弱点就是容易制造出竞争者,为了防止被特许者学到企业的经营诀窍和技术机密后独立开展特许经营业务,特许人往往在特许经营合同中规定限制竞争条款。如某特许经营合同规定:“被特许者承诺‘在本合同有效期以及合同有效期届满后十年内,被特许者不得从事与甲方(特许人)业务有竞争性的经营活动’”。同时,特许合同还可以包含竟业禁止条款,竟业禁止条款是指特许者要求加盟者与其员工签订含有竟业禁止条款的劳动合同。十)、特许经营中加盟店的转让问题 加盟店经营好坏不仅关系到加盟店的切身利益,而且关系到整个加盟体系的成败。因此特许人对申请加盟者需要进行甄选,只有经考核合格的申请者才获准进入特许经营体系。所以,特放人不允许被特许者擅自转让加盟店,对此,特许者应在合同中明确合同转让的条件。另一方面,申请加盟者应该充分注意不易退出特许体系这一点。如某特许经营合同规定:“未经特许总部的书面同意,乙方(被特许者)不得擅自将加盟店转让给他人。否则,甲方(特许人)有权解除本合同,并追究乙方的违约责任”。 十一)、特许经营中门店租赁期限和总部转租权约定的问题 由于加盟店经营的好坏关系到整个特许经营体系的利益一旦某一个加盟店经营不善关门歇业,整个特许经营体系的声誉和形象将受到影响。在这种情况下,特许总部总是要力图接管该加盟店,使其尽可能恢复经营。但是,对于一些投资大且必须在繁华地段开业的加盟店,总部的接管有时会遇到门店租赁的问题。如某特许经营企业在某大城市有一家加盟店,开业时间是九八年底,被特许者的门店租赁期十年。开业后,由于被特许者没有经验,加上没有投入足够的精力进行经营管理,经营情况不理想。经协商,被特许者同意由总部接管该加盟店,总部拟将该店的经营权授予给另外一个申请加盟者,但这涉及到门店转租的问题。由于房价上涨等原因,原房东坚决不同意加盟店的接管者继续承租该门店,而有关法律规定转租房屋必须经出租人同意。致使总部被迫放弃接管该加盟店的计划,特许经营体系在该地区的形象和声誉受到一定的影响。其实这种情况是可以避免的。做法是:在被特许者与出租人签订门店租赁合同时,总部可以作为第三方介入,签订一个三方合同。在合同中规定,如被特许者经营不善或其他原因需将加盟店交给总部接管时,在合同规定的承租期内,被特许者有转租权,总部或其同意的其他组织或个人享有承租权。十二)、违约责任对违约责任的约定既有利于督促双方认真履行合同,又有利于在发生纠纷时解决纠纷。因此制订详尽的违约责任条款具有一定的意义。如某特许经营合同规定:“合同一经签订双方不得以任何理由违约,如因一方违约给对方造成经济损失,违约方应根据造成损失的程度支付十万元以上违约金。”又如:“乙方(被特许者)违反合同规定发生下列情况之一时,甲方有权解除合同,并要求对方支付违约金及赔偿金:1、 未经甲方允许擅自扩大许可商标的使用范围,或与其它商标组合使用;2、 未经甲方允许将许可商标再许可他或转让、出借、转卖他人制作或使用;3、 自行制作或用与许可商标相似或变形的商标;4、 降低加盟店的服务质量或产品(商品)质量,发生被舆论工具曝光批评或消费者投诉被证实等情况;5、 加盟店不按合同规定支付特许权使用费;6、 不接受甲方依据管理规定进行的监督、或阻止甲方进行检查;7、 擅自变更本合同规定的权利义务主体。” 十三)、合同的终止和纠纷的处理方式特许经营合同的期限一般较长,在合同有效期内如出现一些意外情况,双方约定可以提前终止合同。如某特许经营合同规定:“本合同在下列条件下自动终止:1、 乙方或加盟店遭受严重亏损而无力或不可能继续经营;2、 乙方或加盟店破产、无偿还能力或不可能继续经营;3、 乙方财产的主要部分被法院强制执行;4、 乙方解散。” 关于纠纷的解决需要注意的是:特许经营合同的发行是一个长期的过程,出现纠纷是很正常的事情。特许双方的既有对立的一面,也有统一的一面。因此一旦纠纷出现,双方应该彼此坦诚地交换意见,尽量通过协商解决纠纷,这样对双方都有利。如协商不成,可通过诉论或仲裁解决。如某特许经营合同规定:“在本合同执行过程中,双方如有意见分歧,应协商解决。协商不成时任何一方均可申请**仲裁委员会仲裁。该裁决为终局裁决,对双方均有法律约束力。” 除以上内容外,特许经营合同还可以包括如下内容:财务协助和管理、设备和物品的配送、加盟店营业品种的限制、广告促销支持和控制等等。 六 商标、商号特许经营的本质是通过无形资产的重复利用实现企业的低成本扩张,通过科学的管理来实现规模效应。而商标和商号是特许体系品牌形象的核心要素,它们在特许经营体系之中占有十分重要的地位。一)、商标商标是区别不同企业商品或服务的专用标志,俗称“牌子”。从商标使用的对象来看,商标可分为产品商标和服务商标。商标作为知识产权的有机组成部分,具备知识产权的三个基本属性,即时间性、地域性和专有性。商标的主要功能是标明商品(包括服务)的来源、反映商品的质量和宣传商品。同时,作为一种财产权,商标所有人能通过使用商标获取经济利益。商标是现代市场营销中品牌战略的核心内容。拥有注册商标是特许人从事特许经营业务的必要条件,正确使用商标和保护商标合法权益是维系、发展特许经营体系的基础和关键。下面就特许人如何保护商标专用权、驰名商标有关问题等方面的问题进行论述。1、 特许人如何保护商标专用权商标专用权简称商标权,即法律赋予注册人对其注册商标所享有的一种独占使用的权利。《商标法》第三十七条规定:“注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限,即只有在这个规定的范围内享有专有权。在特许经营中,常见的侵权行为有:加盟者擅自扩大商标使用许可范围,如将某服务商标用于与特许加盟业务无关的其他业务;在特许人注册商标申请自己的企事业名称或利用特许人的企业名称注册相应的商标等。对于这些行为,特许人可采取的对策是:其一:在特许经营中,特许人应将其正在使用和即将使用的产品商标和服务商标尽快注册,因为只有注册商标才能获得保护。其二:特许人应该具有防御意识,使用防御商标来保住自己利益所谓防御商标,是指企业将某种商标在其全部产品或者服务上进行注册,以防止他人将其在其他种类的商品上进行注册。否则,即使他人注册的商标与特许人的商标并无联系,也可能造成消费者的误认,使特许人的信誉受到损害。因此,特许人可以注册防御商标,防止他人在其他商品上注册与自己商标相同或相似的商标。其三:尽快使用驰名商标扩大保护范围,具体内容在下面详细论述。其四:在特许经营合同中约定禁止加盟者将许可使用商标用于与特许加盟业务无关的其他业务,利用许可使用商标申请自己的企业名称或利用特许人的企事业名称注册相应的商标。其五:一旦发生侵权行为,尽快向有关部门进行举报,同时委托律师或公证部门进行调查取证,为索赔打下基础。2、 驰名商标有关问题按《商标法》的规定,注册商标专用权的保护范围是禁止他人在相同或类似的商品上使用与注册商标相同或相似的商标,以防止消费者的误认,损害注册商标的声誉。前面讲的防御商标的应用可以在一定程度上解决这个问题,但防御商标的作用是有限的,要从根本上解决问题,还要运用驰名商标的特殊保护。所谓驰名商标,是指那些在市场上享有较高声誉的注册商标,注册商标一旦被认定为驰名商标,将得到比普通注册商标大得多的保护。那么,什么样的商标才能通过驰名商标的认呢?根据国家工商行政管理局1996年8月发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》的有关规定,驰名商标应当符合下列三个要求:第一,在市场上享有较高的声誉及商品有良好的品质;第二,为公众所熟知,即具有较高的知名度;第三,必须是注册商标。其中,对商标的知名度,商标局主要根据下列情况进行综合考虑:第一,使用该商标的商品在国内的销售量及销售区域;第二,使用该商标的商品近年来的经济指标(年产量、销售额、利润、市场占有率等)及其在国内同行业中的排名;第三,使用该商标的产品在国外的销售额及销售区域;第四,该商标最早使用及连续使用的时间;第五,该商标在国内及国外注册情况;第六,有关该商标驰名的其他证据在认定驰名商标的实践中,上述指标均不具有独立的作用,只有对这些指标进行综合考虑以后,才能做出某商标是否为驰名商标的结论。  二)、 商号 商号是企业名称的核心要素。下面重点谈一谈有关特许者和被特许者的名称登记、使用以及商标与企业名称有关的不正当竞争问题。根据国家工商行政管理局、原国内贸易部《关于连锁店登记管理有关问题的通知》,“具备设立条件的连锁店,由工商行政管理机关登记注册;未经登记注册的,不得以‘连锁店’的名义经营”,“连锁店的总部、配送中心和门店应向各自所在地工商行政管理机关申请登记注册,总部办理企业法人登记,配送中心和门店办理企业法人登记或营业登记。”对于连锁店的名称,上述通知规定:“与总部没有资产关系的门店,经总部同意,也可以使用总部名称中的字号。”对此,总部应在特许经营合同中明确规定是否允许连锁店使用总部名称中的字号。如某特许经营合同规定:“未经甲方书面同意,乙方在申请注册商标或申请加盟店企业名称或字号的登记时,不得使用甲方的企业名称,商标及营业标志中的有关字样。” 国家工商局关于解决商标和企业名称有关问题的办法采用保护在先权利的原则。 七 专利众所周知,特许经营是特许者利用自己的商标、商号、专利、专有技术以及经营诀窍等无形资产与加盟者的资本相结合,从而实现扩张经营规模的一商业发展模式。专利是特许经营体系保持经营特色的维持加盟店竞争优势的重要手段,在特许经营中有着独特的地位和重要的作用,应该引起大家的重视。一)、专利基本概念、种类和特点专利,是专利权的简称,它是一项发明创造,即发明、实用新型或外观设计向国家知识产权局提出专利申请,经依法审查合格后,向专利申请人授予在规定时间内对该项发明创造享有专有权,专利权是一种无形财产的产权,属知识产权范畴。从世界各国对生产产品的技术所采取保护的内容来看,专利的种类包括发明、实用新型和外观设计三种,这与我国专利法的分类方法是一致的。不同种类的专利审批条件及保护期限是有区别的。与有形财产的产权相比较,专利权具有如下特点:第一、专有性,是指专利权人对其发明创造所享有的独占性的制造使用、销售和进口的权利,在特许经营中,特许者通常拥有一个或多个专利,通过专利许可使用合同授予加盟者专利使用权,使整个特许体系在同行业内具有独到的经营特色和竞争优势。第二、地域性,是指一个国家在依照其本国专利法授予的专利权,仅在该国法律管辖范围内有效,对其他国家没有任何约束力,外国对其专利权不承担保护义务。对于拥有一国专利权的特许人,如果拟在其他国家或地区开展特许经营业务,就应该在相应的国家或地区提出专利申请,否则在该国或地区该“专利”就得不保护。另外,从加盟者的角度看,在准备加盟某一特许体系前,一定要注意审查特许者拥有的专利权受保护的地域。否则,可能作出错误的决策。第三、时间性,是指专利权人对其发明创造所拥有的法律赋予的专有权只在法律规定的时间内有效,期限届满后,原受法律保护的发明创造就成为社会的公共财富,任何单位或个人都可以无偿使用。对专利权的期限各国专利法的规定不尽一致,对发明专利保护期自申请日起计算一般在10至20年不等,我国规定是20年;对实用新型和外观设计的期限,大部分国家规定5至10年,我国规定是10年,在特许经营中,特许者应该注意专利权的期限,以调整整个特许体系发展战略,充分发挥专利在特许经营中的作用。对加盟者来说,更应特别注意特许者所拥有专利权的法律状况,以免对即将过期的专利或已过期的专利支付不必须要的费用。 二)、专利使用许可在专利许可贸易中,提供专利技术的一方称为许可方或出让方,接受专利技术并使用的一方称为被许可方或受让方,按许可方所授予的使用权大小,专利使用许可分为独占实施许可、排他实话许可和普通实施许可。在特许经营中,特许者是许可方,加盟者为被许可方。许可的方式为普通实施许可,即加盟者可在一定时期和特定地域内使用专利,但无权禁止特许者自己使用或将该专利许可其他加盟者使用。在特许经营中,通常特许经营合同包括相关专利的条款。但笔者建议,对专利相关事宜最好另订一份专利许可使用合同。一般来讲,专利许可使用合同包括如下内容:(1)定义。主要说明专利相关事项、界定合同有关专有名词的涵义。(2)许可使用费。在特许经营中,由于加盟费及特许权使用费包括了这项费用,通常不需要单独约定,但界定许可使用费对确定加盟费及特许权使用费标准是有意义的。(3)许可使用的范围、地域。(4)技术资料的交付及后续技术支持。(5)对侵权问题的约定。(6)争议解决及其他条款。



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2019脑筋急转弯1一153