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外资并购国家安全审查

发布时间:2018年1月12日  来源: 新疆公司事务律师     http://www.whataboutme.biz/

  2005年以来,全球的并购活动在逐渐升温,并在当前达到一个高峰。从全球背景上看,美国依然是全球最大的并购国家,欧洲是世界上第二大并购市场。而随着全球私募基金向亚洲地区流转,日本和韩国正在实施策略,吸引美国和欧洲的资金进入日、韩,而印度与中国也正逐步成为并购市场中的重要角色。
  根据“维基百科”作出的解释,作为在企业战略、企业财政和管理层面上组合多个企业,以促进所涉及产业发展为目的的“并购”,已经成为商业领域的一种较为常见的行为。联合国贸发会议发布的2008年《世界投资报告》对当前的跨国并购形势提供了直观的数据比较:2007年,全球跨国并购仍然是吸收直接投资的主要原因。跨国并购交易的价值达16370亿美元,比2000年高峰时增长了21%。至此,由美国次贷危机所引发的金融危机尚未对2007年的全球跨国并购活动产生显而易见的影响。2008年上半年,由于全球经济下滑及金融市场动荡对发达国家货币和债务市场的流动性产生危机,并购活动受到严重影响,该时期的并购交易额比2007年下半年下降了29%。但普华永道的近期预测显示:“未来6~9个月,并购交易的价格会进一步降低,中国企业将成为一股主要的收购力量”。这样一来,中国企业不仅会成为被外资并购的主要对象,也很有可能成为并购外国企业的主要力量——联想集团并购ibm个人电脑业务、雅戈尔并购新马集团、中投公司入股摩根斯坦利等一系列事实都不得不让人得出以下结论:跨国并购正在成为中国企业对外投资的重要方式。其实,无论是对于老牌的并购力量(如美国、欧盟),还是新生的并购力量(如中国、印度),这种全球性的资源整合带来的都不仅仅是机遇,还有挑战。对于中国而言,挑战则更甚。对此借鉴其他国家的成熟做法显得尤为重要。
  美国
  美国的外资并购审查由联邦政府和州政府作出。其中,州政府的工作主要侧重于对恶意并购进行限制和惩罚;联邦政府的工作主要包括由联邦贸易委员会及司法部反垄断局根据《克莱顿法》等法律进行的反垄断审查和财政部外国投资委员会根据《综合贸易竞争法案》进行的国家安全审查。
  1.反垄断审查
  不加节制的并购必然导致行业垄断,这也是各国并购审查的重点之一。美国关于并购及所涉反垄断问题的法律规定主要包括1890年颁布的《谢尔曼法》、1914年颁布的《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》以及1976年颁布的《哈特—斯考特—罗迪诺反托拉斯改进法》,对并购进行管理的机构主要是联邦贸易委员会和美国司法部。联邦贸易委员会和司法部反垄断局代表联邦政府对外资并购活动进行审查:如果司法部反垄断局认为,并购行为违反了《谢尔曼法》,则该局可向联邦法院提起诉讼;如果联邦贸易委员会认为,并购行为违反了《克莱顿法》或《联邦贸易委员会法》,则该委员会有权发布停止并购行为的行政命令。如企业对该命令不服,可向联邦法院提起诉讼,由联邦法院对该命令进行审查。其最终目的是制止任何垄断企图或限制贸易的“阴谋”。
  在涉及的相关法律规定中,《克莱顿法》主要针对的是并购引起的实体竞争问题。在关键性的“实体标准”认定中,《克莱顿法》第7条作出了如下规定:“如果该并购造成实质性减少竞争的效果,任何人不得直接或间接并购其他人的全部或部分资产”,即通过成文法的形式首次确立了并购控制的“实质性减少竞争”标准,是美国反垄断法的重要内容之一。而《哈特—斯考特—罗迪诺反托拉斯改进法》则主要对程序性事项作出规定。
  2.国家安全审查
  1988年,美国国会通过《综合贸易竞争法案》,授权美国总统暂停或禁止任何被认为会“威胁美国国家安全”的外资并购。美国总统通过美国外国投资委员会对外资并购进行国家安全审查。尽管美国法律并未明确规定,并购企业必须向外国投资委员会申报任何拟议的并购活动,但由于法律授予美国总统和外国投资委员会在并购完成后的任何时候否决并购的权力,因此,外国投资者一般都会主动提出申报。外国投资委员会接到申报后,在30日内进行初步审查。审查要点是“是否有充分证据证明,拥有控制权的外国投资方可能危害美国国家安全”。在对上述问题作出决定时,美国主要考虑的因素有:该项并购对影响美国国家安全领域的技术领先地位可能产生的潜在影响、国防需求所需要的国内生产能力和国内产业满足该需求的能力以及外国人控制国内产业和商业对国内产业满足国防需求的能力可能产生的影响等。
  从以上的规定可以看出,国家安全的认定在具体操作过程中是拥有较多主观成分的。近年来,随着越来越多的中国企业“走出国门”,在并购过程中遭遇美国“国家安全审查”的不在少数。联想集团在并购ibm个人电脑业务和争取订单的过程中,就频遭美方提出的“国家安全审查”。2004年12月8日,联想与ibm共同签署转让协定,以12.5亿美元购入ibm全部个人电脑业务。12月29日,ibm向美国外国投资委员会递交申请,接受为期30天的调查,但美方以并购案可能引发国家安全问题为由,将调查期延长至45天。2006年3月20日,联想通过公开的招投标程序,获得美国国务院价值超过1300万美元的订单,并提供16000台联想台式电脑及相关设备。消息公布后,美中经济安全调查委员会的委员又以“国家安全”为由,提出调查请求。此外,2008年1月16日,美国外国投资委员会又延长了“贝恩资本联手华为收购3com”一案的审查期。其理由仍然是国家安全,因为美国将网络设备界定为“敏感领域”,并由此启动了“国家安全审查”。于是,软件、石油、汽车、药品、粮食、电信、铁路等,无一不与国家安全有关,中国并购美国企业的难度由此加大。
  欧盟
  欧盟关于并购控制的相关原则最初是规定在《罗马条约》中的,即“欧共体(欧盟前身)范围内企业间的联合行为或企业市场支配地位的产生,在‘影响成员国间贸易’的条件下,将被认为与共同体相悖”。1989年,当时的欧共体理事会发布了关于控制企业并购的第4064号条例,即通称的《欧共体企业并购规则》。该条例于1990年9月生效,并与《罗马条约》中的有关内容共同成为欧共体对企业并购行为进行调整的政策基础。其中,需要注意的有以下两个问题:(1)“支配地位”与“严重阻碍有效竞争”相结合的政策标准;以及(2)“单个企业支配地位”与“联合支配”兼顾的政策范围。“支配地位”主要由市场份额决定,但市场份额不是确定“支配地位”的惟一依据。因此,需要考虑市场结构以及现实和潜在的竞争状况;考虑相关企业的市场地位及其经济与金融实力等一系列因素。2004年,欧委会通过《关于控制企业集中的第139/2004号理事会条例》(简称《欧共体并购条例》)和《关于实施〈关于控制企业集中的第139/2004号理事会条例〉的第802/2004号欧委会条例及其附件》,并于2004年5月1日起开始实施。
  欧盟负责对并购进行审查和监管的竞争主管机构为欧盟委员会下设的竞争司,与美国相比,欧盟关于并购控制的法律规定更为直接。从实体法律规定上看,欧盟并购控制中的关键点为“具有欧盟影响”的并购,即根据《欧共体并购条例》第1.2条, “所有相关企业在全球范围内的年总营业额之和超过50亿欧元,且有关企业中至少有两家企业在欧共体内的年营业额均分别超过2.5亿欧元的并购属于‘具有欧共体影响’的并购,除非有关企业中每家企业在欧共体内年营业额的2/3以上都是在相同的一个成员国中实现的”。从程序上看,欧盟的并购程序大致分为申报、第一阶段审查和第二阶段审查,与美国基本类似。但从申报上看,《欧共体并购条例》第4条明确作出了“1周之内向欧委会申报”的规定,这与美国“名义上无需申报,实质上必须申报”的做法显得更为“光明正大”。在欧盟的并购控制审查程序中,尤其强调了欧委会与当事方的沟通,并从法律上明确规定应给申报当事人提供充分的机会表述观点、知悉审查机构的观点,以及时讨论补救措施,从而提高了欧委会作出决定的效率和透明度。此外,如果相关利益方对欧委会的并购决定不服,可以向欧洲初审法院提起诉讼,进而上诉至欧洲司法法院。
  据欧盟委员会统计,尽管欧盟的正式并购从1990年开始步入正轨(当时仅有11起并购申报),但其在截至目前的19年中(2008年数据截至10月),并购申报的数量大体呈现攀升的趋势。2001年更是以335起申报数达到一个高峰,2002年开始出现下降,但在2007年,并购申报数量以402起再次达到了另一个高峰。2008年1~10月,并购申报的数量为301起。从历年的实践来看,超过90%的并购申报均在第一阶段的审查中获得批准通过。从申报所适用的《欧共体并购条例》的条款情况来看,适用次数最多的是第6.1(b)条关于“一致性”的规定,其次为第6.1(c)条关于启动程序的规定。
  日本
  反垄断法是日本对企业并购行为进行规制的主要法律,其不仅对国内企业的并购活动进行调整,也直接影响了跨国企业的并购活动。《关于禁止私人垄断和确保公平交易法》(1947年颁布,以下简称《禁止垄断法》)是日本的第一部反垄断法。20世纪80年代以来,随着美日欧贸易摩擦的加剧和国内经济形势的变化,日本在1991年对《禁止垄断法》再次作了较大的修改,主要是对垄断、并购以及不公平交易作出了新的规定。日本反垄断法的执行机构是公正交易委员会。
  与其他国家不同的是,日本具有对外国直接投资采取限制和排斥政策的传统,尤其是在二战后初期,但从60、70年代开始有所松动。传统的理念贯穿于实践,使其在并购审查的整个程序中设置了诸多障碍,如“盖章注册证书”制度以及规定只能收购企业股票等,过程复杂、耗时。而之后,随着对抗大企业、增强日本企业国际竞争力的需求的增长,在政府的促进下,日本企业界内部出现了合并高潮。于是,日本对外资的审批制度适应其对外开放政策实施的程度,呈现从严到宽、循序渐进的特点。而从实践上看,日本对外商投资及并购企业的控制往往比法律规定更为严格。对于外方持股在50%以上的并购,获批的可能性较小。外商对日本现有企业的并购活动,将遭遇许多麻烦和困难。
  结语
  从美、欧、日的经验我们可以得出,反垄断是一种保护国内产业的模式,但保护仅仅是一个方法问题,而促进国内产业的发展、提升国际竞争力才是根本目的。日本的做法相对偏激,美国和欧盟的做法则颇具其自身特色。对于我国目前的经济发展形势而言,反垄断的目的应当着眼于如下方面:对具有国际竞争优势的产业可以适度开放,适当放松反垄断法的执行力度;对于欠缺竞争优势的重要产业予以适度保护,严格控制外资并购。而从并购的审查程序上看,美国、欧盟和日本均在实质意义上规定了申报和审批程序,尽管美国并未在其相关法律条款中作出明确表述,而日本更是在审批程序中设置了诸多障碍。我国在《关于外国投资者并购境内企业的规定》和《反垄断法》中均对申报与审批进行了规定,这符合国际上在该领域的立法趋势。目前,我们需要解决的就是实践层面的问题,即立法与实践层面挂钩的问题。
  我国可以从各国的并购立法和实践中汲取有利的做法,在具体的程序和判定推理中,在结合自身情况的前提下,遵循国际上的通行做法,从一个前瞻性的角度作出对企业、对整个国内产业,甚至是国家安全有利的决定。


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